Réforme de la tutelle sur les pouvoirs locaux

Le 30 avril 2018, l’APW a remis un avis sur l’avant-projet de décret modifiant le Code de la Démocratie locale et de la Décentralisation en vue de réformer la tutelle sur les pouvoirs locaux,  tel qu’adopté en première lecture par le Gouvernement wallon le 29 mars dernier.

Remarques liminaires

L’APW souhaiterait que l’objet de l’avant-projet de décret soit précisé afin que l’intitulé de celui-ci reflète parfaitement son contenu.

De fait, le texte ne contient pas que des dispositions liées à la tutelle sur les pouvoirs locaux (règles de compétence en matière de marchés publics concernant les communes et provinces, validation des élections communales…).

Article 8

Celui-ci fait référence à l’article L2222-2 du CDLD qui, en son paragraphe 2, alinéa 1er, maintient le principe d’une délégation de compétence en matière d’approbation des conditions des marchés au budget ordinaire au bénéfice du Collège, du Directeur général ou d’un fonctionnaire.

Notre Association comprend parfaitement le choix du Gouvernement wallon d’exclure de la nouvelle disposition le Directeur financier de ces bénéficiaires du fait qu’il ne peut être à la fois juge et partie.

Toutefois, le texte pourrait prévoir la possibilité de délégation du Conseil au Directeur général et à un ou plusieurs fonctionnaires au vu de la taille d’une Institution telle que la Province.

Par ailleurs, l’APW salue le fait que cet article ne mentionne plus la condition de l’inscription des crédits au budget (tant ordinaire qu’extraordinaire) car cela lève l’incertitude qui existait quant à la possibilité de lancer des marchés pluriannuels sous le couvert de la délégation de compétences puisque les crédits nécessaires n’étaient pas inscrits pour les exercices budgétaires ultérieurs ;

Les premier et dernier alinéas du paragraphe 3 permettent, quant à eux, une délégation au Directeur général pour des dépenses au budget extraordinaire pour les marchés inférieurs à 3 000 euros HTVA.

Il est à noter que ce seuil est jugé bien trop faible au vu des commandes passées. De ce fait, une grande partie des bons de commandes seront donc toujours soumis aux Collèges provinciaux, sans oublier que les Directeurs généraux ne disposeront pas du temps nécessaire pour traiter rapidement ces commandes (tandis que les Collèges provinciaux se réunissent chaque semaine et auront, à cette occasion, l’opportunité de s’en charger).

De plus, il convient de mettre en place une procédure organisant cette nouvelle compétence du Directeur général (quels documents sont à transmettre ? sous quelle forme ? quel est le délai ?).

Sans oublier que la responsabilité de s’assurer de la légalité des commandes repose, de ce fait, sur une seule personne plutôt que sur un organe collégial.

Enfin, les montants mentionnés dans cet article ne correspondent à rien qui soit mentionné dans la législation sur les marchés publics, ce qui multiplie le nombre de seuils applicables et augmente le risque de confusion dans la pratique.

Dès lors, si le seuil de 30 000 euros est considéré comme trop élevé (montant maximum des marchés de faible montant), nous proposons de fixer le seuil à 8 500 euros dans les deux cas (budgets ordinaire et extraordinaire).

Toujours dans le paragraphe 3, alinéa 2 cette fois, la limite de la délégation au Collège est fixée au montant de 144 000 euros HTVA plutôt qu’en référence à la procédure négociée sans publication préalable et ce, en raison du fait que l’actuel CDLD fait uniquement référence à ladite procédure alors que ce montant pour recourir à cette procédure peut différer pour certains marchés.

Or, il nous paraît plus opportun de faire référence à l’article 90, alinéa 1er, 1° de l’arrêté royal du 18 avril 2017, lequel renvoie au montant applicable à ce mode de passation.

En effet, le seuil de cette procédure est susceptible d’être revu chaque année et il y aurait donc un décalage entre le montant fixé par le décret et le montant mentionné dans la législation.

Ainsi, il faudra, pour chaque marché, avoir égard à son montant afin de déterminer l’organe compétent puisque certains marchés en procédure négociée sans publication préalable relèveront de la compétence du Collège (< 144 000 euros) ou du Conseil (144 000 euros ® seuil prévu par la législation).

Imposer un montant maximal par décret revient donc également à réduire la faculté, pour les Provinces, de décider librement de la répartition de compétences entre le Conseil et le Collège.

De plus, le texte prévoit une adaptation de ce seuil par le Gouvernement wallon chaque fois que les circonstances le justifient. Or, notre Association juge plus pertinent de laisser l’appréciation de ces circonstances aux organes directement concernés par les délégations accordées, à savoir les Conseils provinciaux. Si le texte reste en l’état, une adaptation rapide est souhaitée.

Enfin, le paragraphe 4 prévoit que toute délégation accordée par le Conseil provincial prend fin de plein droit 4 mois après l’installation du nouveau Conseil provincial, au motif qu’il faudrait laisser à ce dernier l’opportunité d’envisager une délégation et d’éviter une insécurité juridique pour les concessions passées entre la fin de la législature et la nouvelle délibération de délégation.

Les nécessités de fonctionnement rendent cependant nécessaire une délégation de compétence des Conseils provinciaux vers les Collèges provinciaux, de sorte que l’opportunité de prévoir une délégation parait évidente. De plus, on ne peut écarter l’hypothèse d’un oubli de nouvelle décision prise avant l’échéance des 4 mois.

Pour ces raisons, il semble plus sûr juridiquement de prévoir qu’une délégation accordée par un Conseil provincial reste d’application dans le cadre de la nouvelle législature tant qu’une nouvelle décision ne la remplace pas.

Enfin, l’APW souligne la sécurité juridique apportée par le paragraphe 5 au vu du fait que les seuils des marchés publics évoluent constamment. Elle regrette toutefois que le texte, de manière générale, ne précise pas que les montants mentionnés sont les montants estimés des marchés et non attribués. Elle souhaiterait que cette précision soit apportée.

De fait, s’il s’agissait des montants attribués, la procédure devrait être recommencée afin de respecter les règles de compétences à chaque fois que les offres reçues seraient supérieures au montant estimé s’il ne dépassait pas 8 500 euros.

Toujours de manière générale, il conviendrait d’être plus précis au niveau des délégations. En effet, le CDLD faisant la distinction entre les marchés « classiques », les marchés conjoints et les centrales d’achats, les mêmes délégations devront être prévues pour ces trois types de marchés.

Par ailleurs, l’APW attire votre attention sur la possible entrée en vigueur du décret dont question avant les élections provinciales et communales du 14 octobre prochain. En effet, si tel est le cas, la délégation actuelle ne sera plus valable et aucun Conseil ne se tient en juillet et en août. Dès lors, qu’en est-il des marchés qui doivent être lancés/traités durant ces mois-là ?

Article 9

Celui-ci fait référence à un nouvel article L2222-2bis du CDLD qui, premièrement, retire la faculté, pour le Collège provincial, de modifier les conditions du marché avant son attribution, dans les cas où la négociation est permise avec les soumissionnaires et pour autant que les modifications ne soient pas substantielles, et, deuxièmement, ne prévoit plus de limite de 15 % pour toute modification apportée par le Collège provincial en cours de marché.

Pour justifier ces changements, le Gouvernement wallon invoque le fait que le principe de la négociation, d’une part, et la possibilité de modification par le Collège, d’autre part, sont prévus et encadrés par la législation.

Pour ce qui concerne le premier point, il semble qu’il y ait confusion entre le principe de la négociation et l’organe compétent pour l’exercer. Il ne s’agit pas en effet d’affirmer que les conditions des marchés en procédure négociée peuvent être négociées, mais de permettre une certaine latitude aux Collèges provinciaux pour certains dossiers, à savoir ceux relatifs à des marchés publics passés en procédure négociée.

Selon cette nouvelle disposition, les Collèges provinciaux pourront désormais apporter des modifications aux conditions de marchés le cas échéant approuvées par les Conseils provinciaux, sans la limite actuelle de leur caractère substantiel.

Pour ce qui est du second changement prévu par cet article, à nouveau, il n’est pas question ici de prévoir des règles en surplus à celles prévues par la législation sur les marchés, mais bien de définir une répartition des compétences entre le Collège et le Conseil.

A suivre cette disposition, un marché public approuvé par le Conseil provincial et dont le montant est estimé, par exemple, à 5 000 000 euros HTVA pourrait ainsi faire l’objet de modifications en cours d’exécution par le Collège jusqu’à 2 500 000 euros HTVA puisque l’article 38/1 de l’arrêté royal du 14 janvier 2013 permet l’attribution de travaux ou services complémentaires jusqu’à 50 % du montant initial du marché.

Aussi, dans le commentaire des articles, il est précisé que le Directeur général ou le fonctionnaire délégué devra approuver le mode de passation et les documents du marché avant le lancement de la procédure et l’envoi des documents du marché. Or, on parle de marchés à faibles montants, lesquels peuvent être conclus par simple facture acceptée (article 92 de la Loi du 17 juin 2017) et ne requièrent, dès lors, pas de mode de passation/documents spécifiques. Il serait donc opportun de préciser les éléments sur lesquels le Directeur général sera amené à marquer son accord.

De même, toujours dans le commentaire des articles, il est expressément interdit d’approuver simultanément le choix du mode de passation et l’attribution d’un marché, que ce soit par le Collège, le Directeur général ou un fonctionnaire.

L’APW regrette que cette latitude ne soit plus permise car cela pourrait s’avérer incompatible avec l’urgence inhérente à certains dossiers. Il est plutôt suggéré d’encadrer cette procédure afin de la rendre exceptionnelle et réservée aux cas d’urgence.

Toujours relativement à ce commentaire, il est demandé de préciser qu’il en est de même en cas de délégation au Directeur général ou à un fonctionnaire.

Article 11

Celui-ci fait référence à un nouvel article L2222-2quater du CDLD relatif au recours à un marché public conjoint.

L’APW souligne la logique ici appliquée de calquer les conditions de délégation pour les marchés publics conjoints sur celles relatives aux marchés « classiques ».

Elle regrette toutefois qu’il ne soit ici fait référence qu’au cas de l’adjudicateur non pilote et se pose alors la question du pilote.

Aussi, le commentaire des articles précise que « La décision de désignation pourra être à dimension variable quant à la liberté qui sera laissée au pouvoir adjudicateur désigné ». Faut-il interpréter cela comme une possibilité pour le Conseil non pilote de déléguer à un autre adjudicateur l’approbation du mode de passation et des conditions du marché ? Cette interprétation semble confirmée par le fait que le Collège prendra « seulement » acte de l’attribution du marché par l’adjudicateur pilote.

Il est donc indispensable de clarifier ce commentaire.

De même, il est nécessaire de préciser que le montant qu’il convient de considérer pour déterminer l’organe compétent soit le montant total du marché et non le montant de la quote-part de chaque adjudicateur.

Du reste, nous émettons les mêmes remarques que celles formulées concernant l’article 10.

Article 12

Celui-ci fait référence à un nouvel article L2222-2quinquies du CDLD relatif à l’adhésion à une centrale d’achat.

L’APW ne peut que souscrire à cette proposition en ce sens qu’elle clarifie un point d’incertitude quant à l’organe compétent en la matière.

De plus, elle souligne la logique ici appliquée de calquer les conditions de délégation pour les marchés publics conjoints sur celles relatives aux marchés « classiques ».

Toutefois, la création et l’adhésion à une centrale devant être soumises à la tutelle (article 23 de l’avant-projet de décret), notre Association aimerait connaitre l(es) acte(s) qui seront soumis à cette dernière. S’agit-il de l’acte d’adhésion à la centrale ou de l’adhésion à chaque marché de la centrale ?

D’un point de vue pratique, ce processus alourdit et ralentit le recours aux centrales d’achats.

De plus, les décisions d’adhésion auxdites centrales étant essentiellement motivées par des considérations pratiques (manque de personnel, de temps…) et donc d’opportunité, l’APW se pose la question de la pertinence de l’avis rendu par la tutelle ainsi que des éléments sur lesquels va se porter le contrôle de l’autorité de tutelle.

En effet, les seules conditions légales susceptibles de contrôles sont d’être un pouvoir adjudicateur et d’adhérer à une centrale d’achat également pouvoir adjudicateur. Dès lors, toute autre appréciation tenant à l’opportunité de créer ou d’adhérer à une centrale ne pourrait être envisagée de la part de l’autorité de tutelle.

Sans oublier que le délai dont dispose la tutelle pour rendre son avis est relativement long alors qu’il s’agira uniquement de constater l’adhésion possible ou non à une centrale d’achat en fonction des prescriptions du cahier spécial des charges la régissant.

Ceci peut avoir pour conséquence de « louper » le marché passé par une centrale à laquelle la Province n’a pas encore adhéré.

Du reste, nous émettons les mêmes remarques que celles formulées concernant l’article 10.

Article 13

Celui-ci fait référence à un nouvel article L2222-2sexies du CDLD relatif au principe de la concession de services ou de travaux.

Dans ce cadre, le Conseil provincial pourra donner délégation au Collège provincial à la condition que la valeur de la concession ne dépasse pas 250 000 euros HTVA ; condition qui implique qu’il faudra estimer le chiffre d’affaires, ce qui n’est pas toujours chose aisée.

L’APW suggère, dès lors, afin de faciliter le processus, que cette condition ne soit applicable que pour les concessions dépassant une année. Pour les concessions moins longues, on pourrait prévoir une délégation d’office du Conseil vers le Collège, sachant que le Conseil reste libre d’adapter les conditions de la délégation.

Article 15

Cet article prévoit l’ajout d’un 11° à l’article L3111-1, paragraphe 1er du CDLD, rédigé comme suit : « 11° sur les ASBL locales visées à l’article L5111-11, 18° ».

Cet ajout appelle deux remarques de la part de notre Association :

  • qu’en est-il des 8°, 9° et 10° ?
  • l’article L5111-11, 18° n’est pas encore existant dans la législation.

Article 16

Celui-ci remplace l’article L3111-2 du CDLD comme suit :

« 5° l’autorité zonale :

  1. pour les zones de police : le conseil communal et le collège communal pour les zones unicommunales et le conseil de police et le collège de police pour les zones pluricommunales ;
  2. pour les zones de secours : le conseil de zone et le collège de zone ; ».

Etant donné qu’il n’existe actuellement pas de tutelle sur les zones de secours prévue dans le CDLD, la mention faite ici des zones de secours n’a pas lieu d’être.

Article 19

Celui-ci abroge l’article L3113-2 du CDLD qui précisait que « La computation du délai est suspendue entre le 15 juillet et le 15 août ».

L’APW ne peut que souscrire à cette modification qui permettra une gestion plus sereine dans la planification de l’attribution de certains marchés.

Article 21

Celui-ci insert un article L3116-4 dans la Troisième partie, Livre Premier, Titre premier, Chapitre VI du CDLD, prévoyant la possibilité, pour le Gouvernement, de charger l’administration d’une mission d’audit externe sur les autorités visées à l’article L3111-1, ayant pour objet le contrôle de légalité et de régularité d’opérations spécifiques ou des investigations sur la gouvernance interne de l’institution.

L’APW fait remarquer que le champ d’application de cette possibilité d’audit externe peut s’avérer extrêmement large et soumettre potentiellement tous les actes des organismes soumis à la tutelle à une mission de contrôle de l’administration régionale initiée par le Gouvernement wallon paraît compliqué.

Article 22

Celui-ci remplace l’article L3121-1 comme suit : « Sont soumis à la tutelle générale d’annulation tous les actes autres que ceux visés aux articles L3131-1, L3141-1, L3162-1 et L3171-1 ».

L’APW attire votre attention sur le fait que le dernier article dont question (L3171-1) n’existe pas.

Article 23

Celui-ci (article L3122-2 du CDLD) prévoit une tutelle élargie puisque seront, notamment, désormais soumis au contrôle de la Région la création et l’adhésion à une centrale d’achats, la passation de marchés in-house, la coopération horizontale entre pouvoirs publics et la passation de concessions.

Pour ce qui concerne les centrales d’achats, l’APW renvoie aux remarques émises à l’article 12.

Elle ajoute également que le délai dont dispose la tutelle pour rendre son avis sur les avenants n’est pas adapté aux contraintes inhérentes à tout chantier.

En effet, un adjudicataire ne peut voir son chantier stater pendant plus d’un mois en attendant ledit avis, d’autant que la Province s’expose alors à des amendes pour le retard ainsi engendré.

L’APW propose, dès lors, qu’il soit envisagé un délai d’avis plus court lorsqu’il s’agit d’un avenant.

Aussi, une des grandes nouveautés en matière de tutelle imposées par l’avant-projet de décret dont question réside dans le fait que les marchés in-house sont à présent également soumis à la tutelle.

Deux questions se posent alors :

  • le délai : si les décisions dûment motivées du Conseil ou du Collège provincial doivent être soumises à la tutelle, le délai de réalisation se verrait augmenté de manière considérable (par rapport à une procédure classique) ;
  • les documents : en cas d’attribution à un autre pouvoir adjudicateur sur base d’un droit exclusif, quels documents doivent être soumis à la tutelle ? Cette question vaut aussi de manière générale.

De plus, le projet de décret ne stipule pas clairement si les montants fixés à l’article L3122-2 seront d’application.

Toujours à l’article 23, il est plusieurs fois mentionné que les mots « l’avenant apporté à » sont remplacés par les mots « la modification apportée aux conditions de », sans qu’il soit précisé aux conditions de quoi. Il conviendrait donc de compléter ces modifications.

Enfin, un certain nombre de modifications ont été apportées en termes de tutelle pour les concessions.

En effet, la tutelle d’approbation pour ces dernières est supprimée, quel que soit leur montant, tandis que toutes les concessions resteront soumises à la tutelle d’annulation, avec transmission obligatoire des documents dans un délai de 15 jours.

L’APW s’étonne qu’il ne soit pas prévu, dans ce cas, des seuils en-deçà desquels l’envoi de l’acte à la tutelle ne serait pas obligatoire, compte tenu du fait que, pour certaines concessions (de courte durée ou de faible valeur), il est nécessaire de pouvoir agir rapidement (cfr. remarques relatives à l’article 13).

Ceci nous interpelle d’autant plus que le commentaire des articles stipule que « il n’existe pas toujours de contrepartie financière à l’attribution d’une concession ou il n’est pas toujours possible de définir quel sera le montant de cette contrepartie car elle peut être dépendante de nombreux facteurs extérieurs ».

Or, un seuil de 250 000 euros est tout de même prévu pour les délégations, de même que l’avant-projet de décret oblige l’administration à évaluer ladite contrepartie financière (cfr. remarques relatives à l’article 13 toujours) pour motiver l’application ou non de la Loi du 17 juin 2016.

Conformément à ses précédentes suggestions, l’APW propose que la tutelle d’annulation ne soit appliquée que sur les concessions dont la durée est supérieure à une année (ou à une autre durée à déterminer ou sur les concessions qui dépassent un seuil chiffré).

Article 37

L’avant-projet de décret prévoit de le compléter de la manière suivante : « Tous les dossiers sont instruits par l’administration selon les instructions du Gouverneur ».

L’APW signale qu’il conviendrait de préciser quelle administration est en charge du dossier.

Articles 33 à 42

Ceux-ci ont pour objet de transférer au Gouverneur la compétence de validation des élections (actuellement exercée par le Collège provincial).

L’APW ne peut que trouver ce transfert pertinent. Toutefois, ces articles appellent quelques remarques :

  • l’article L4146-1 (qui prévoit que les documents soient envoyés (…) au Directeur général de la province) est en contradiction avec le nouvel article L4146-3, alinéa 2 (qui prévoit de remplacer les mots « Collège provincial » par « Gouverneur » et, par conséquent, que toutes les pièces soient transmises à ce dernier). Il conviendrait donc de préciser qui de la Province ou de la Région est chargé de réceptionner les documents électoraux et, l’avant-projet de décret proposant que ce soit le Gouverneur qui soit l’institution en charge des élections et du contentieux, il nous parait logique que ce soit à la Région qu’incombe cette tâche ;
  • de même, l’article L4146-8 n’étant pas modifié, l’avant-projet de décret prévoit toujours que les réclamations soient transmises au Directeur général provincial. L’APW trouverait plus pertinent qu’elles soient transmises au Gouverneur, le Directeur général n’assistant pas le Gouverneur et ne pouvant, à la fois, représenter l’administration provinciale et les services du Gouverneur ;
  • l’article 37 de l’avant-projet de décret prévoit simplement de remplacer les mots « Collège provincial » par « Gouverneur » à l’article L4146-9 du CDLD. Or, la nouvelle disposition n’est pas applicable en l’état car la procédure à appliquer lorsque le Collège provincial agit en tant que juridiction administrative est définie par la Loi provinciale, qui n’est pas applicable au Gouverneur. L’APW juge donc indispensable d’adapter la nouvelle disposition ou de prévoir de nouvelles dispositions légales déterminant la procédure devant le Gouverneur ;
  • toujours à l’article L4146-9, il conviendrait de préciser qu’il s’agit de l’administration « régionale wallonne » afin d’éviter toute confusion ;
  • l’article 38 prévoit d’adapter l’article L4146-10 du CDLD comme suit : « L’exposé de l’affaire et le prononcé des décisions ont lieu en séance publique. À peine de nullité, la décision doit être motivée ». L’APW souhaiterait qu’il soit précisé de quelle séance publique il s’agit (Conseil ? Collège ?) ;
  • l’article L4146-13 prévoit que le Directeur général provincial notifie les décisions du Gouverneur. Comme suggéré précédemment, l’APW trouverait plus judicieux que le Gouverneur se charge lui-même de cette notification. Cette remarque vaut également pour l’article L4146-15.

Mesure transitoire

L’APW constate que le texte ne prévoit aucune mesure transitoire concernant les règles de compétences.

Nous souhaitons également attirer l’attention sur le fait qu’une entrée en vigueur avant la nouvelle législature risque d’être source de complications.

De fait, il nous paraît difficilement concevable que le Conseil provincial adopte une décision relative aux délégations de compétences alors qu’il ne reste que 3 mois avant le début de la période de prudence relative aux élections du 14 octobre prochain.

Nous préconisons, dès lors, une entrée en vigueur des dispositions 1 à 14 dans un délai raisonnable à convenir à dater du prochain renouvellement des Conseils provinciaux et communaux.

 

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